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韩国快乐8官网现场开奖:淺談控股股東的控股權及其交接

發布時間:2018年3月19日 加拿大快乐8开奖直播  
  淺談控股股東的控股權及其交接
  導讀:上市公司的重組必然涉及到控股股東問題??毓曬啥抵噬鮮且災刈檳勘旯鏡氖導士刂迫ㄎ誦牡腦毓曬啥行順齪托驢毓曬啥笆苯槿?,避免因此交接的障礙而使重組目標公司和中小股東利益損失。
  公司控制權
  簡單來講,控制權是指對公司所有可供支配和利用的資源進行控制和管理的權力。但在法律界和經濟界,尤其是在我國特色的上市公司重組實踐中,公司控制權理論已被廣泛運用,就其概念本身來講,其內涵仍是多層次且處于變動中的,因而,從法律的觀點來衡量卻又是一個比較模糊的概念。國內法律界有學者認為應從控制權與控制、控制權與控股權兩個角度去理解認識公司控制權概念。
  第一、關于控制權與控制。關于控制,根據美國p.i.blumberg教授的觀點,是指有能力主導一個公司董事會的選任并因此獲得管理公司業務的權力。美國的投資公司法詳細定義了控制的概念,認為控制是指對一個公司的經營管理或方針政策具有決定性影響的力量或權力;除自然人外的人,直接擁有或者通過一個或多個被其控制的公司擁有另一個公司超過25%的投票權的,就應該被認為控制了該公司。我國于1997年發布的《的指南》規定,控制是“有權決定一個企業的財務和經營政策,并能據以從該企業的經營活動中獲得利益”。中國證監會于2002年12月1日正式實施的《上市公司收購管理辦法》第六十一條規定,“收購人有下列情形之一的,構成對一個上市公司的實際控制:(一)在一個上市公司股東名冊中持股數量最多的;但是有相反證據的除外;(二)能夠行使、控制一個上市公司的表決權超過該公司股東名冊中持股數量最多的股東的;(三)持有、控制一個上市公司股份、表決權的比例達到或者超過百分之三十的;但是有相反證據的除外;(四)通過行使表決權能夠決定一個上市公司董事會半數以上成員當選的;(五)中國證監會認定的其他情形”。中國證監會于1997年發布的《上市公司章程指引》第四十一條規定:控股股東是指具備下列條件之一的股東:“(一)該股東單獨或者與他人一致行動時,可以選出半數以上的董事;(二)該股東單獨或者與他人一致行動時,可以行使公司百分之三十以上的表決權或者可以控制公司百分之三十以上表決權的行使;(三)該股東單獨或者與他人一致行動時,持有公司百分之三十以上的股份;(四)該股東單獨或者與他人一致行動時,可以以其他方式在事實上控制公司?!貝舜λ浮耙恢灤卸筆侵噶礁齷蛘吡礁鲆隕系娜艘孕櫚姆絞?不論口頭或者書面)達成一致,通過其中任何一人取得對公司的投票權,以達到或者控制公司目的的行為。
  歸納上述有關規定精神,公司控制是指對一個公司的經營管理或方針政策具有決定性的影響力,這種影響力可以決定一個公司的董事會的任選,決定公司的財務和經營管理活動,甚至使該公司成為某種特定目的的工具。
  因此,控制權是建立在公司控制基礎上的一種集束權力,而且尚未被法律加以規定。從法律方面講,控制權并不是一種或一項法律明確規定賦予權利主體的權利;從控制權與所有權關系角度講,在公司中所有權的核心是剩余的最終索取權,而控制權則從屬于所有權;從控制權與經營管理關系角度講,控制權是根本的,管理權是從屬的,控制權一般需要通過經營管理權來實施和貫徹。
  第二、關于控制權與控股權??毓扇ㄊ譴锏嬌毓傻匚緩笮緯傻囊恢腫刺???毓扇ㄔ從詮居斜砭鋈ǖ墓煞蕕鬧擲?、數量和比例。根據《股份有限公司國有股股東行使股權行為規范意見》第五條規定,我國對股份有限公司中國有股是否為控股地位作一個劃分標準,大致劃分為絕對控股、相對控股和不控股三種,其中,國家絕對控股的國有股比例應占公司總股本的50%以上(不含50%)|||;國家相對控股的國有股比例應占公司總股本的30%(不含30%)-50%(不含50%),且國有股股東須是第一大股東;如果國有股份比例不高于公司總股本30%(不含30%)的,則為國家不控股的公司。上述關于國有股的控股權劃分與認定標準也可以廣泛適用于非國有股形態的控股權劃分與認定。但現實中即便擁有了股份有限公司的控股權,也不能肯定就取得了該公司的控制權,最廣泛而直接的例證便是目前普遍存在的國有股東缺位現象。因而,基于控制權與所有權的分離趨勢狀態,擁有公司所有權或者說擁有公司控股權,卻不一定同時擁有公司的控制權。
  新控股股東適格問題
  上市公司重組必然涉及到目標公司的原控股股東退出及新控股股東接任這樣一個控股股東的變更問題。原控股股東多為改制目標公司上市時剝離出的非優良資產或非經營性資產而組成的母公司,盡管在法律形式上和性質上,目標公司和母公司均為獨立的法人實體,雙方之間的唯一聯系只有資本紐帶,但在現實中卻并非如此簡單,母公司除對目標公司享有股權控股權利外,還完全包辦了目標公司的人、財、物等,目標公司成了其母公司的“提款機”,并沒有獨立的思維與主張,其作為上市公司的權利并沒有被尊重,侵害中小股東利益的情形便屢屢發生。如此狀況,嚴格來講,應當認為目標公司的原控股股東(母公司)并不適格。
  借助重組之機而接任控股股東地位的新控股股東是否適格也必須認真研究。新控股股東按重組規則應是重組方,因而,重組方在實施重組時,除具備重組上市公司主體適格資格與條件外,還應具備目標公司控股股東的主體適格資格與條件。首先應重新審視與規范目標公司原控股股東遺存的對目標公司某些不規范習慣作法,消除目標公司對原控股股東的依賴,在目標公司與控股股東之間,真正做到“業務、資產、人員、機構、財務”五分開,保證目標公司在上述五方面獨立運作,自主經營,并獨立承擔責任和風險。其次,理清原控股股東與目標公司之間發生的債權債務關系,尤其是目標公司為原控股股東提供的擔保以及提供的資產抵押等事項,必須處置妥當,解除原設定的擔保及抵押。
  新控股股東應避免重蹈原控股股東之覆轍,嚴格依照《公司法》、《證券法》以及中國證監會有關規范性文件的規定,行使控股股東權利,還必須承??毓曬啥〉囊邐窈馱鶉?,規范運作目標公司。
  政府與上市公司重組
  上市公司重組必然涉及目標公司的主管部門和該地區的政府相關機構。主管部門包括業務主管部門、行業主管部門以及國有資產主管部門;政府相關機構包括體改機構、經貿管理機構、證券管理機構、財政管理機構等。從本質上講,主管部門和政府相關機構均是政府性質,均行使政府的相關職能。圍繞目標公司的重組工作,離不開上述諸部門和機構的大力支持和指導,在行政程序上須履行逐級上報審批手續,涉及資產置換以及股權轉讓,還須先行取得有權機構和部門的審查和批準,方可實施。因此,上市公司資產重組工作與政府及其相關機構密切相關,其作用和影響非常關鍵。
  由于我國現階段上市公司仍以國有或國有控股為主體,所以,上市公司的控股股東絕大多數為國有資產管理局或國有資產經營管理公司等“國”字頭單位。因而,各級政府對在其所轄區內或擁有產權(股權)關系的各類上市公司的資產重組和股權轉讓等并購方面的工作,往往具有重要或關鍵作用。
  綜觀近幾年來我國上市公司并購案例的實況,發現政府所起的作用力往往表現為正、反兩方面。在上市公司并購中政府所起的正作用力比較明顯,一般表現為設立“上市公司重組工作小組”等類似領導機構來統一指揮協調,目前采用類似方式的有山東省、上海市、深圳市、云南省、四川省等省市地區。從實施|||情況看,上述省區內的上市公司并購進行的比較有效率,基本達到了整合行業、充分發揮上市公司“殼”資源的初級目標。在上市公司并購中政府正作用力雖收到明顯效果,但作用力是有限度的,所以說也只能完成上市公司并購的初級目標。
  鑒于政府“公權力”的特性和政府作用的兩面性實際,要做好上市公司并購,必須發揮政府和上市公司并購各方兩個方面的積極性。
  一方面,要發揮政府方面的積極性。在這方面,除應對政府“公權力”進行合規性引導,以免權力運用時泛濫外,還應對政府“公權力”注入新鮮內容,如,注入商業法則方面的資本運作規則內容、股權收購操作規則內容、上市公司規范運作和法人治理規范內容、上市公司信息披露規范內容等,使政府“公權力”具有行政權力特質內容外,還具有商業法則的內涵,在一定程度上保障政府發揮正作用力,最大限度避免政府產生反作用力。當然,這只能解決在技術方面上的正、反作用力的問題。
  另一方面,要發揮上市公司并購各方當事主體的積極性。上市公司并購各方當事主體包括重組方、原控股方、上市公司、上述各主體的相關公司或一致行動人(公司)等。這方面的積極性除繼續按照商業法則運作外,還須充分重視運用政府“公權力”機制,對政府作用具有充分準確的認識。
  應當說,在上市公司并購中,政府所起的作用是不可替代也無法替代。為強化政府正作用力,政府相關部門及其負責人員,必須保持一種持續不斷的學習態度,堅持開拓創新與時俱進,在上市公司并購方面,既要避免浪費現有的上市公司“殼”資源,還要充分調動利用上市公司“殼”資源,為整合行業和產業服務。政府的關注點應開始從“st”類公司轉移開來,逐漸投向那些雖非“st”但上市幾年來始終未具備再從二級市場再融資的條件和資格從而形成“殼化”現象的上市公司。目前,全國各省區的上市公司的“殼化”現象普遍,且呈日益漫延態勢,必須借助政府的力量進行遏止,其中“并購”和“騰殼”方式比較為政府熱衷采用。
  上述政府部門和機構在重組工作中雖然沒有重組方和目標公司必須具有的法律資格和條件之要求,但其推動重組的正作用力和阻礙重組的反作用力不容忽視。所以,重組工作對政府及其相關機構也提出了“審查嚴格、實質重組、支持到位、力爭多贏”的工作要求。
  重組方式
  上市公司資產重組行為模式主要涉及重組方式、債務處置、職工安置、置出置入資產、關聯交易以及同業競爭等方面內容。這些行為內容在上市公司正常運作過程中關聯性非常小甚至不會發生任何聯系,而上市公司一旦出現財務或其他方面的?;匭虢兇什刈榍榭魷?,上述這些關聯性很小甚至本不相關的行為內容卻被非常緊密而有機地聯系在一起,成為上市公司資產重組整體工作環環相扣、不可或缺的組成部分。
  上市公司資產重組包含置換資產的量和置換實施步驟兩個環節。在這兩個環節上,均可以采取多種方式進行。
  資產置換環節涉及的法律問題
  1、整體資產置換模式。上市公司資產整體進行置換,就是將上市公司原有全部資產含負債全部置出,重組方按等值置入優質經營性資產,并保證置換后,上市公司仍具有持續經營能力,并符合法定上市條件。
  2、屬于重大資產置換的部分資產置換模式。根據中國證監會《關于上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知》(證監公司字[2001]105號)(以下簡稱“105號文”)規定,上市公司置換入的資產的總額占上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表總資產的比例達50%以上、或置換入的資產凈額(資產扣除所承擔的負債)占|||上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表凈資產的比例達50%以上、或置換入的資產在最近一個會計年度所產生的主營業務收入占上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表主營業務收入的比例達50%以上的三種情形,均屬于上市公司重大資產置換行為。
  3、不屬于重大資產置換的部分資產置換模式。根據中國證監會(105號文件)規定要求,如置換的資產相關三類指標均未達到50%的,則不屬于重大資產置換行為。
  根據《公司法》、《證券法》以及中國證監會(105號文件)規定要求,資產置換應符合如下的法律要求:
  (1)上市公司實施重大資產置換行為,應當遵循:a、有利于上市公司可持續發展和全體股東利益的原則;b、與實際控制人及其關聯人之間不存在同業競爭;c、保證上市公司與實際控制人及其關聯人之間人員獨立、資產完整、財務獨立;d、上市公司應具有獨立經營能力,在采購、生產、銷售、知識產權等方面能夠保持獨立。
  (2)上市公司實施重大資產置換行為,應當符合以下要求:a、置換完成后,公司仍具備上市條件;b、置換完成后,公司仍具有持續經營能力;c、置換涉及的資產產權清晰,不存在債權債務糾紛情況;d、置換過程中,不存在明顯損害上市公司和全體股東利益的其他情形。
  實施重組步驟涉及的法律問題
  1、先進行資產置換后轉讓控股股權。此種重組實施方式要求:首先按《公司法》、《證券法》以及中國證監會(105號文件)規定進行資產置換;在資產置換完成后,利用置換出的資產再向原控股股東進行轉讓而取得該等控股股權。
  2、先轉讓控股股權后進行資產置換。此種重組實施方式要求:首先依照《公司法》、《證券法》以及中國證監會和財政部門的有關規范性文件規定進行控股股權的轉讓;原控股股東用轉讓股權所得對價再向重組方收購其完成資產置換后所置出的原上市公司資產。
  3、同時進行控股權與資產置出置入行為。此種方式要求重組方須與原方、上市公司簽署三方協議,約定重組方將置入上市公司優質資產形成的債權,與原控股方的控股權進行置換,原控股方再將由此取得的對上市公司的債權置換上市公司原資產和原主業,徹底消滅三方之間的債權債務關系?;蛘叻聰蠆僮鰨合扔繕鮮泄窘什貿齦毓煞?,形成對原控股方的債權,再用該債權與重組方的優質資產進行置換,將重組方優質資產和主業置入上市公司;重組方由此取得對原控股方的債權,再用該債權置換原控股方對上市公司的控股權,徹底消滅三方之間的債權債務關系。
  上述三種重組實施方式,均須做到依法操作,尤其是在信息披露以及履行相關行政審批程序方面,要嚴格貫徹落實有關規范性文件的規定與要求,不得放任自流,不得削弱上市公司應有的規范運作程序,不得損害上市公司利益和全體股東尤其是中小股東利益。
  債務處置
  債務問題
  企業在正常生產經營中形成債務是經常性的現象,企業負債經營是企業運營的一種常態。企業在經營的各個階段都能因信用的使用產生負債。而“債務?;鋇謀⒃蚴瞧笠倒仁褂?、不正常使用以及濫用其商業信用和銀行信用的后果。綜觀歷經重組的上市公司無一例外,均存在著嚴重的債務負擔和信用濫用問題。一般上市公司在上市前后形成債務的原因和方式主要有如下幾種:
  1、企業生產經營中形成的流動資金貸款。這是企業經常發生的負債形式,是企業正常生產經營所必需的。
  2、企業在采購中和項目建設中形成的應付款。這也是企業發展所正常處置的負債。
  3、企業對外承擔擔保連帶責任而形成的現實負債和潛在負債(負債或風險)。債權人對上市公司提供的貸款擔保,更加關注擔保人并經常采取法律措施對上市公司進行訴訟。
  4、企業發行債券。企業根據發展規劃和項目性質,會向社|||會發行債券而形成負債。
  5、企業進行資產置換或買賣時形成的差價款不及時歸還而形成負債。
  債務處置方案制定與實施
  上市公司資產重組中的債務處置,應結合公司的具體實際以及債權人和債務本身的特點來進行。債務處置的目的首先承擔損失,然后盤活資產。而盤活資產也是債務處置的根本目的。債務處置無論是通過外部重組還是通過內部重組,均必須考慮對上市公司債務結構和經營結構的調整,而且還要充分認識到上市公司資產重組中的債務處置往往是多種債務處置模式的綜合使用方能達到目的。
  債務處置方式
  上市公司資產重組涉及的原有債務的妥善處置,依照有關民商法原理和《公司法》、《民法通則》等法律、法規和規范性文件的規定,通常有如下幾種方式:
  1、剝離給原控股股東承擔。剝離給原控股股東承擔,可以是完全的剝離,即將上市公司的全部債務完全剝離給原控股股東;也可以是部分的剝離,即將上市公司的全部債務有選擇地剝離給原控股股東承擔。對剩余負債如不影響上市公司重組后仍能夠符合上市條件,可以留在上市公司,在完成重組后,由上市公司負責償還;否則,應選擇由重組方負擔的方式去處置,保證上市公司重組的成功。
  2、將上市公司資產與負債進行等值剝離。通常將上市公司資產與負債等值剝離給原控股股東或剝離給重組方。此種債務處置方式的實施取決于上市公司存量凈資產狀況,如存量凈資產大于或等于負債,則有可能選擇此種方式;如存量凈資產小于負債,則選擇此種方式的可能性非常小。
  3、由上市公司實施內部資產與負債的整合。在實施重組過程中,如若進行債務剝離困難很大,債務剝離不可行的前提下,或從上市公司發展考慮,不剝離并不影響公司發展甚或有利于公司發展時,可采取由上市公司在內部對現有存量資產和相關負債進行重新配置整合,(含對外投資情形)可以選擇成立若干子公司、分公司的方式,減輕上市公司本部的財務負擔,分散風險,有利于上市公司在完成重組后的主業發展,并保留擴張主業和發展與主業緊密聯系的輔助產業的資產和空間,這不失為是一種積極的重組方式。
  4、用上市公司存量資產直接抵償負債。此種債務處置方式是最理想的債務處置方式,經常成為重組時的首選方式。上市公司存量資產包括土地、房產、知識產權、商譽、股權、債權等有形和無形資產以及權益性資產,對其中的相關資產與相關負債進行合理配比后,直接抵償債務。完成此等直接抵償債務事項,需交納的稅費和履行的報批手續,必須嚴格按照有關法律和政策辦理,不得出現欺詐或其他損害債權人利益的情形。
  5、以現金折價買斷債務。是指經債權人同意,并經充分協商,債權人或其他方對原債務總額進行一定比例的打折后,直接付現金買斷結清或承擔連帶責任,以達到以“金額換效率”的目的。
  6、債務豁免。債務豁免常發生在國有企業對國有商業銀行逾期貸款形成的歷史呆壞帳處置方面,由債權人對債務人部分或全部債務進行豁免償還義務。另一方面,債務豁免還表現在大股東接替上市公司承擔債務并清償后對由此形成的對上市公司的負債予以豁免償還義務。
  上述六種債務處置方式,是目前重組過程中較多采用的債務處置方式。無論哪一種債務處置方式,均做到合法合規,不能出現偷、逃應繳稅金和費用的情形。另外,實施上述債務處置的關鍵是必須取得相關債權人的同意。
  富余職工安置
  上市公司資產重組中對富余人員的剝離是一種必然選擇。由于職工并不是簡單的資產可以依經濟合理性而予以處置,因而,職工安置已成為一個社會問題。
  職工安置理論
  1、目前在西方理論界關于職工安置的理論主要有:職工是社會人理論、勞動動機理論、需要層次理論和團體動力學理論|||等關于職工管理的理論。上述不同的理論所指導制定的職工管理及職工行為調整措施和制度均具有較大差異。我國上市公司資產重組中安置職工時應博采眾長,綜合吸收利用。另外,我們還應結合我國上市公司資產重組中特殊的職工安置實際,總結具有中國特色的職工安置理論,用于指導我國的職工安置工作。
  2、鎖定理論。根據西方企業管理理論,職工都面臨一個市場支配權后置問題,這就是企業對職工的鎖定。具體講:當某個雇員為一個特定的企業工作若干年以后,他的技能可能已經針對這一特定企業專門化了,而他本人和他的家庭可能已經深深扎根于當地的社區。隨著時間的推移,他們在某個企業的工作效率就會明顯地高于在其他企業的工作效率。而企業也累積了很多有關其雇員的工作能力的信息。
  職工安置問題
  1、安置原則。上市公司資產重組中最敏感的是職工安置問題。由于上市公司的經營困難或主業虧損,在對相關資產進行重組時,必定涉及到原有職工的如何安置問題。妥善處置職工安置,必須以上述有關職工管理理論為指導,注意吸取各理論的精華,結合我國具體的上市公司資產重組實際情況,制定出完善周密的職工安置方案。同時應注意,職工安置并不是一刀切地將職工全部剝離走,而是根據企業重組的實際,適當剝離富余人員,對企業發展和重組后急需的職工和其他管理人才,還要大力留用和從社會上招聘。涉及到國有企業職工身份置換問題,還應對政府和企業的實際情況進行分析,不能有違反法律、法規和其他職工權益的情形發生。涉及用企業凈資產補償職工身份置換的情形,應注意國有資產的評估定價的合法合規性,防止造成國有資產流失。
  2、安置方式。根據不同的重組方式,可以進行不同的安置:(1)對整體資產重組的情況,完全按“人隨資產走”的原則處置,原有上市公司的全部資產與全部人員同步置出,交還給當地政府或原母公司另行組織生產經營;(2)對部分資產重組的情況,對置出資產按“人隨資產走”的原則處理;對留存的資產所配比的員工,應重新選聘上崗,重新簽訂勞動合同的方式,擇優錄用;對未被錄用的富余人員,可以分流到輔助部門或另行成立配套子公司予以解決安置;對仍不能或無法安置的少量人員,可以請求當地政府納入“低?!倍韻笥枰越餼?。
  3、應注意的問題。在職工安置過程中,應注意充分維護廣大職工的合法權益,對由于職工鎖定效應造成的職工個體或群體困難,要給予充分的考慮,并提出超出原安置范圍的措施來特殊對待,防止造成人力資源和人力資本的再次浪費。不得有違反《勞動法》的情形出現,避免出現因重組而增添社會不穩定因素的情形。
  置出置入資產
  上市公司資產重組的核心內容是所置出與置入的資產。為整合上市公司主營業務,突出主業,保持持續盈利,必須將非盈利性資


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