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韩国快乐8官网现场开奖:論我國確立有限合伙制度的必要性(下)

發布時間:2018年7月18日 加拿大快乐8开奖直播  
  在我國建立有限合伙制度,可以為一些擁有資金但卻缺乏管理能力或不想直接參加經營管理的投資者提供一種新的投資選擇。通過此種投資,作為一名理智地追求利益最大化的經濟人可以達到利益與風險的平衡,滿足其投資需求,完成從高利貸者等角色向投資者角色的轉化,在承擔有限責任的前提下獲得最大盈利,實現利潤的最大化。同時,經營者可以利用有限合伙這一平臺籌集到更多的社會閑散資金,為他們提供一種新的便利的融資渠道、降低資本負債率、降低運營成本,從而降低市場風險,促進經濟的繁榮發展。
  3、確立有限合伙可突破民營中小企業的發展的困境
  我國的民營中小企業通過國家的支持和民營企業家的艱辛努力,有過初期的朝氣蓬勃,但現在卻難以做大,面臨著發展的困難,綜合起來,他們的困境主要表現在以下幾點:第一,融資困難,缺乏做大的資金;第二,人才匱乏,創新能力不足;第三,管理混亂,企業運轉效率低下;第四,改制為公司后,管理者主導得不到維護。
  有限合伙制度則為民營中小企業的制度創新提供了可行途徑。首先,民營中小企業可借鑒有限合伙的組織形式,從有限合伙人手中獲得企業發展所需的資金,經營者(普通合伙人)可以集中于企業的經營活動。有限合伙人通過投資可以象股份公司的投資者一樣,只承擔最大限額為投資額的有限責任,而不必為合伙企業的債務或虧損承擔無限連帶責任;對于只想投資以求利潤最大化而又無心經營管理的人來說,他們既可以分享經營者的經營成果,獲得較銀行利息高的回報,又可以只承擔有限責任,這就是一種“雙贏”的制度安排。其次,有限合伙是對家族式管理弊端的創新。我國東部民營中小企業借鑒有限合伙的管理制度,可以促進民營企業對家族式經營、家長式管理的改進。由于企業可以選擇合適的經理人擔任普通合伙人進行管理,這樣可有效地提高管理水平,避免企業中裙帶關系盛行而損害企業運轉的效率。
  (二)建立有限合伙制度的可行性分析
  在我國建立有限合伙法律制度是否具有可行性呢?對于這一點我門是應當予以承認的,雖然目前在我國存在著某些建立有限合伙制度的障礙,但另一方面,我國建立有限合伙制度具備了許多有利條件,下面我們將對此進行分析。
  1、我國某些地方已經進行了有效的實踐
  在我國北京、深圳、浙江、珠海等地的地方立法中早己規定了有限合伙這一制度,這無疑對有限合伙的建立具有積極的促進作用,這些地方性法規、規章在實施中的利弊得失成為全國性有限合伙立法的寶貴財富。而且,2003年3月1日起實施的《外商投資創業投資企業管理規定》規定可以采取非法人制組織形式,根據其第四條的規定,我們可看出在我國己經開始承認有限合伙制。而大量外商有限合伙制風險投資的涌入,也為我國有限合伙制風險投資提供了很好的事例。但是由于其只針對外商投資風險投資機構,因此仍然沒有相應的有關國內投資者設立有限合伙風險投資機構的規定。
  2、在我國經濟生活中已經萌芽了有限合伙制度
  在我國進行企業改革的實踐中,也已有了有限合伙的萌芽。我國廣大農村盛行的集資入股企業,農民向村辦(鄉辦)企業入股,但不參與企業的管理,企業仍由村、鄉選定的經理經營,盈利時,農民按投資比例分紅,虧損時,農民僅以其投資承擔責任。 城市中創立企業可以采取非法人制組織形式,非法人制創投企業的投資者也可以在創投企業合同中約定在非法人制創投企業資產不足以清償該債務時,部分投資者以其認可的出資為限承擔責任。[14]實踐中,科研機構與生產廠家的聯營也類似有限合伙,科研機構以科研成果和技術出資,生產廠家以自己的名義負責生產經營,雙方分享經營利潤??蒲謝刮朔⒒幼約旱奶爻ず捅3摯蒲辛α?,一般不愿參與自己不熟悉的生產經營活動,只希望對自己提供的技術負責,如果經營失敗,也只損失了開發這項技術所花費的資金,不負其他責任。而生產廠家則負責經營并以其全部財產對合伙債務承擔無限清償責任。
  3、我國存在相當數量的潛在有限合伙人
  中國人民銀行統計數據顯示,2002年5月末,我國居民儲蓄余額首次突破8萬億元;2003年,我國居民儲蓄存款余額突破11萬億元;2004年,超越了12萬億元。這些巨量的閑散資金是使有限合伙以有限合伙人身份注資的最大來源??梢鑰吹?,在存款利率持續降低的情況下,人們卻依然熱衷于存款。這說明,一方面,隨著我國經濟的發展,居民收入大幅度增加,社會閑散資金日益增多;另一方面,我們缺乏有效的投資機制。高儲蓄在支持經濟快速發展的同時,在一定程度上制約了消費,加大了銀行的風險。在我國目前市場還未充分發展,融資渠道過窄,急需將資金有效地聚集起來。因而有限合伙在立法上應賦予其一席之地。
  五、建立我國有限合伙制度的立法構想
  任何一部法律應具有適應性、穩定性。因此,我們應在在對有限合伙制度深刻分析的基礎上,了解市場的需求和未來發展趨勢來制定我國的有限合伙制度,以期它能夠完全適應我國的經濟發展情況,從而可以及大的推動我國的經濟發展。 (一)、立法模式的選擇
  關于有限合伙的立法模式,我國學者已經進行了探討和研究,歸納起
  來,主要有以下幾種觀點:
  1、對《合伙企業法》進行修訂。其理由是:有限合伙是作為合伙法的特殊問題,均屬于合伙制度的組成部分,且內容比較少,單獨立法費時費力,無此必要。只需在合伙企業法中確立有限合伙的法律地位,對其特有屬性加以專門規定即可。[18]有限合伙與合伙相同的部分,則直接適用合伙企業法的相關規定,以節約立法成本。
  2、制定專門的《有限合伙企業法》。持這種觀點的人認為“我國的民商法的立法體系應采用民商合一體例,而不是民商分立體系?;諉襠毯弦壞牧⒎ㄌ逑檔慕?,民法典對商事活動的基本原則、基本制度加以規定,具體的商事法律關系由單行商法調整”,[15]因此作為專門調整合伙和有限合伙的法律關系,應分別由專門的法律予以調整。
  3、采用合同形式。持該觀點的人認為:合伙的建立是基于合同成立,雖然有限合伙證書是有限合伙登記的要件,但依然離不開有限合伙協議。無論修改合伙法,增加有限合伙的法律規定,還是對有限合伙專門立法,都受合伙合同的制約。因此,與其浪費時間、精力修訂合伙法或制定有限合伙法,不如根據合伙協議的基本屬哇,遵循“意思自治”原則,適用合同法的規定予以?;?。
  我們認為,選擇一種立法方式的兩個標準是看是否能夠符合市場發展的需要,是否能與我國的立法體系相一致。只有符合市場發展需要的法律,才能發揮其引導市場、規范市場、維護市場秩序的作用。立法的結構應和諧一致,基本法與普通法、一般法與特別法的關系應主輔分明,相輔相成?;詿?,我們贊同制定專門的有限合伙法。
  首先,有限合伙法應采用主體立法的模式。國外有關合伙的立法主要有兩種思路:“一是確立合伙契約制度,其立足點是契約,旨在調整所有合伙關系,形成一部規范合伙人之間以及合伙人和第三人之間關系的基本法律;二是確立合伙企業法律制度,其出發點是主體,主要是規范企業的行為。從而?;び牒匣锝灰椎耐飩綈踩??!盵16]我國對于合伙立法一直是走主體立法之路。如我們的《民法通則》就將合伙放在了“自然人”一章中加以規范,我國的《合伙企業法》單從名稱上就可看出其主體立法的特征。合伙走主體立法是我國市場經濟發展的需要,是建立與商事主體地位對等的現代企業法律制度的需要。而有限合伙作為合伙的特殊類型,也屬于現代商事主體范圍,理應采取主體立法,而不宜采取合同的形式,即行為立法。否則,不能與現有立法體系保持一致。其次,應將有限合伙獨立于合伙法之外。有限合伙雖是合伙法的特殊形式,但這種特殊性兼有限責任公司和普通合伙的特點,不予明確界定,將難以適用。我國立法體系是民商合一,《民法通則》規定民、商法律關系的基本原則和基本制度,調整具體的商事關系的法律則以單行法的形式予以規范。我國的商事主體立法,主要有《公司法》、《獨資企業法》、《合伙企業法》三部單行法,有限合伙亦應由專門法予以規范。
  (二)、具體立法內容的若干建議
  1、有限合伙的主體
  世界上多數國家的立法都允許法人成為合伙人。而我國的立法卻存在矛盾。我國《民法通則》第52條規定了法人之間的合伙型聯營;而《合伙企業法》中則規定了“合伙人應當為具有完全民事行為能力人”,實際上是指自然人,排除了法人作為合伙人的可能性。
  在理論界,對法人能否成為普通合伙中的合伙人的問題,也存在著比較激烈爭論。反對者認為:首先,普通合伙人對合伙企業債務一般都承擔無限責任,而法人本身承擔債務的責任是有限的,因此法人無法承擔無限責任。其次,允許法人成為合伙人,不利于?;す啥駝ㄈ說睦?,且與我國《公司法》中對公司的對外投資所作的限制性規定相沖突。最后,我國目前正處于建設社會主義市場經濟的初期,有關法制尚不健全,有些企業存在廠長(經理)損公肥私的嚴重問題,如果允許這些法人與個人搞合伙,有可能為不法分子利用合伙之機逃避債務、轉移和侵吞國有資產提供可乘之機,可能造成國有資產的嚴重流失。[17]
  但是我們認為,應當允許法人成為普通合伙人。有限合伙的有限責任制度產生作用的對象僅僅針對有限合伙人,而非法人本身。,也就是說有限責任是投資者僅以其出資額為限對合伙債務承擔有限責任,超出其出資額的債務不承擔責任,而法人對于自己的債務卻要承擔全部責任,對于這一點我國《公司法》第三條第二款有規定:“公司以其全部資產對公司承擔責任?!彼?,有限責任只是投資者的有限責任,法人的獨立人格決定了法人一經成立,其即是獨立的,即與投資者無任何連帶責任。因此以公司成為合伙人將會導致國有資產流失為由拒絕確立公司成為合伙人也是相當牽強的理由。就國有企業而言,資產流失與否與其是否參加合伙并無直接聯系。相反,資產流失的主要原因應是多年積存的國有資產管理體制存在著太多的弊端。對這種現象應通過國有資產立法來規范,而不能通過禁止法人合伙的規定來防止國有資產流失?;諫鮮隼磧?,我國在對有限合伙立法時,應允許法人成為合伙人。
  2、有限合伙的設立
  (1)確立登記制度
  建立有限合伙制度,其目的主要是服務于市場,改善投資環境,為投資者提供寬松的投資環境,促進經濟的繁榮與發展。因此,在設立中,要改變計劃經濟體制下形成的“便于管理”的立法思想,采納美國的準則設立主義,只對有限合伙中的合伙人的組成、基本情況和認繳出資予以審核,并將合伙協議登記備案。其中對合伙人的出資額的審查應以認繳的出資為準。這里主要指有限合伙人的出資,因為普通合伙人可能以勞務出資,且不因出資為限承擔無限責任,對其出資的審核無實在意義。而有限合伙人是按出資額分享利潤、承擔損失的,無論其是否出資都是以有限合伙證書中登記的出資額承擔有限責任,而不以其實際繳納的資金額為準。如果在合伙協議和有限合伙證書規定的期限內,未交納出資,作為有限合伙管理人的普通合伙人完全有權力通過修改有限合伙證書將其從有限合伙中排除。
  (2)確立信息公開制度
  我國尚未建立完善的信用機制,有限合伙在設立程序上的簡便,可能有人會引發對投資者投資環境的擔憂,因此,建立信息公開制度就顯得非常重要。信息公開制度分對內公開和對外公開。對內公開是對合伙人公開有關合伙的信息,包括合伙人的清單、有限合伙證書及修改的證書、最近三年的納稅報告和財務說明書等文件;對外公開是向社會或與之交易的人公開有關合伙情況。對合伙人出資額的變更、合伙人的入伙、退伙等影響有限合伙資信和投資風險的事項的變化更應進行公開。確立信息公開制度有助于規避投資風險,起到風險預警作用,有助于?;ね蹲收吆駝ㄈ說暮戲ㄈㄒ?。
  (3)限制普通合伙人的人數
  英美兩國對有限合伙人數有不同的規定,前者對合伙人的上限進行了控制,而后者則不作規定。我們認為,不區分有限合伙人與普通合伙人,而對整體合伙人的人數進行限制或不限制都是不可取的,應當只限制普通合伙人的人數。有限合伙本質上可以說是一種融資手段,有限合伙人是出資者,類似于股東。有限合伙人愈多,有限合伙的融資功能愈強,加之有限合伙人不參與經營,對合伙事務不具有影響力,限制其人數,將會大大削弱有限合伙本身具有的融資優能力。在有限合伙中,普通合伙人負責合伙事務的經營,普通合伙人之間地位平等,每一普通合伙人都有權參與合伙企業事務的決策,合伙企業經營管理的決策都必須是合伙人共同決定的。這種人合的性質,決定了普通合伙決策效率的低下,因為人越多,出現不同意見的概率就越大。同樣,在有限合伙中,如果不限制普通合伙人的人數,偏低的決策效率就無法使企業適應激烈的競爭,尤其是在風險投資領域,往往使難得的商機在眾多普通合伙人相互爭論中成為過眼云煙。所以,對普通合伙人的人數進行控制是由有限合伙制度本身決定的。 三、合伙人的權利與義務
  有限合伙作為一種融資的手段,要發揮有限合伙的融資功能,就必須調動投資者的積極性而首先是要設計出能切實?;ね蹲收呃嫻鬧貧?。有限責任是吸引投資者投資的一個重要要素,但其對價是放棄對合伙事務的經營管理權。有限合伙的無限責任主要是從?;ふㄈ說惱袢ㄒ娼嵌瓤悸塹?,而不在于其增強了有限合伙人對普通合伙人的道德風險約束。有限合伙人的盈虧全假普通合伙人之手。如何?;ごτ諶跏頻匚壞撓邢蘚匣鍶說娜ㄒ娑植恢劣諂蘋滌邢蘚匣鎰罨鏡氖糶?,是立法中需去解決的一個重要問題。我們以為,應在立法明確有限合伙人的權利,這些權利包括利潤分配權;知情權,即有限合伙人可以自行或委托代理人查閱會議記錄、財務會計報表以及其他經營管理資料。這是有限合伙人維護自身利益,監督普通合伙人經營行為的一項重要權利。另外,應當賦予有限合伙人對合伙事務一定的參與權,主要指有限合伙人對合伙事務的建議權和咨詢權。為了避免加重有限合伙人的責任,可以以列舉的方式規定有限合伙可以實施而不被認定為參與合伙事務的行為。
  四、有限合伙的解散與轉變
  有限合伙兼具人合和資合的因素,在制定有限合伙法中,應強調其存續的長期性,保障其穩定性。因此,在規定有限合伙解散的事項的同時,應參照美國的作法,規定如:全體合伙人書面同意或合伙協議規定有不予解散的條款及有限合伙證書的授權時,允許有限合伙不予解散。
  結束語
  隨著我國社會主義市場經濟的發展,有限合伙制度已經在中國大地上破土而出,并且這種企業形式還為解決我國當前經濟生活中的難點問題提供了有效的途徑,其不僅符合當前我國經濟發展的要求,還是對我國現有的企業形態的必要補充。因此為了實現資本與經營管理知識的緊密結合,向廣大投資者提供更多的備選企業組織形式,?;ず霉憒笸蹲收叩耐蹲嗜惹?,我國有必要在借鑒國際慣例與經驗的基礎上,制定出我國的《有限合伙企業法》,這樣才能使我們的經濟得以更快的發展,才能使中國永遠立于不敗之地,我們相信中國的未來將會更加的美好!
  參考文獻
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  [14] 成思危:《依靠風險投資推進高新技術產業化》,《中國科技產業》,1999年第10期。
  [15] 參見鄧保同:《關于合伙企業立法的幾個問魔》,載《經濟與法》,1996年第6期。
  [16] 馬強著:《合伙法律制度研究》,人民法院出版社2002年版,第314頁。
  [17] 陳華彬.隱名合伙的性質、特征及立法建設 [j] .法律科學,1993.(2).


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